Gabinete Des. Rafael Machado da Cunha
Cavalcanti
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO Nº 0022039-91.2010.8.17.0001
(0347705-6)
APELANTE (S): DIOCLÉCIO OTERO PINTO E
OUTRO; ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTROS
APELADO (S): OS MESMOS
RELATOR: DES. RAFAEL MACHADO DA CUNHA
CAVALCANTI
DECISÃO TERMINATIVA
Trata-se de Apelações Cíveis
interpostas contra sentença da lavra da MM. Juíza de Direito Mariza Silva
Borges, proferida nos autos da Ação Ordinária n.º 0022039-91.2010.8.17.0001, da
3ª Vara da Fazenda Pública da Capital, julgando improcedente o pedido
inaugural, entendendo-se que as normas definidas no edital do concurso público
estão em harmonia com as atividades de Agentes de Segurança Penitenciária, bem
como com os princípios da Administração Pública definidos na Constituição Federal, consoante a Portaria SAD/SERES nº
121/2009.
Os autores, candidatos ao cargo de
agente de segurança penitenciária, em concurso promovido conjuntamente pelas
Secretarias Estaduais de Administração e de Ressocialização, afirmam ter-se
submetido, com êxito, ao exame intelectual, sagrando-se aprovados, dentro das
vagas oferecidas.
Habilitados na prova escrita, os
autores passaram, em seguida, à etapa de avaliação física, exigida pela
Portaria Conjunta SAD/SERES nº 121/2009, ocasião na qual restaram eliminados.
Diante da negativa da banca do
concurso em rever a decisão eliminatória, os candidatos encetaram a ação
primeva, na qual postularam a anulação da Portaria Conjunta, no que tange à
exigência de exame físico, e, consequentemente, a invalidação do ato
eliminatório, naquela lastreado. Fundamentaram seu pedido na ausência de
previsão legal do exame físico como requisito de investidura no cargo almejado,
o que contraria o princípio da legalidade.
Julgada improcedente a ação,
insurgem-se, agora, os autores, requerendo a reforma da sentença, com arrimo
nos seguintes fundamentos: necessidade de submissão das regras dos editais de
concurso público ao estabelecido nas leis que regem os cargos a serem
preenchidos, cujos critérios para seleção dos candidatos estão dispostos
na constituição Federal e nas Leis Estaduais nºs 10.865/93 e
11.580/98, que em nenhum momento contemplam a submissão a teste de aptidão
física.
Em sua apelação, o Estado de
Pernambuco insurge-se contra a não inclusão de condenação dos autores aos ônus
da sucumbência, pugnando que os honorários advocatícios sejam fixados na base
de 15% sobre o valor dado à causa atualizado.
Foram ofertadas contrarazões.
A Douta Procuradoria de Justiça
emitiu parecer pelo conhecimento e provimento da Apelação pela parte autora, no
sentido de que seja declarado nulo o ato administrativo que considerou o autor
eliminado no exame físico face à ilegalidade de sua exigência, prejudicado o
apelo do Estado de Pernambuco.
É o relatório. Decido.
A questão central da ação é a
legalidade da exigência dos testes físicos como requisito para a investidura no
cargo de agente de segurança penitenciária.
Do compulsar dos autos, deflui
inconteste o mérito de tal requisito: os próprios autores, em sua peça
vestibular, admitem a razoabilidade do requisito do exame de saúde e nós não
ousamos discordar, tendo em vista a adequação à natureza do serviço a ser
desempenhado. Por essa razão, não há nenhuma imersão no mérito administrativo,
mas controle da licitude de ato administrativo - a Portaria Conjunta SAD/SERES
nº 121/2009, precisamente, quanto à previsão do exame físico.
O princípio da legalidade se desdobra
em dois aspectos, o da legalidade em sentido estrito - que franqueia a
liberdade para fazer ou deixar de fazer nos limites da lei - e a chamada
reserva legal, que exige lei, em sentido estrito, para dispor sobre certas
matérias. Uma dessas matérias, precisamente, são os requisitos de investidura
em cargo público, conforme expressa disposição encartada no art. 37, I, da Carta Magna:
"I - os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei"
Atento a esse limitador, o Supremo
Tribunal Federal já consolidou o entendimento segundo o qual ofendem o
princípio da legalidade - e, consequentemente, a ordem constitucional - os atos
administrativos que exijam requisitos de investidura desprovidos de previsão
legal. A propósito, confiram-se os seguintes escólios, ilustrativos da posição
dominante naquela corte:
"EMENTAS: 1. RECURSO. Agravo de
instrumento. Admissibilidade. Súmula 281. Aplicação. Decisão agravada.
Reconsideração. Deve ser conhecido o agravo de instrumento quando preenchido o
requisito de admissibilidade. 2. RECURSO. Extraordinário. Inviável. Policial
militar. Curso de formação de soldado da Polícia Militar. Exigência editalícia
de altura mínima. Necessidade de lei em sentido formal. Agravo regimental improvido.
Esta Corte tem jurisprudência assentada de que é sempre necessária lei em
sentido formal a fim de respaldar exigência para acesso a cargos públicos de
carreira mediante concurso público"(STF, 1ª Turma, AI 558790 AgR/DF, Rel.
Min. Cezar Pelluso, DJ em 20/04/2006, p. 10).
"AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - JUIZ DO TRABALHO
SUBSTITUTO - REQUISITOS -IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Exsurgindo a relevância jurídica do tema, bem como o risco de serem mantidos
com plena eficacia os dispositivos atacados, impoem-se a concessão de liminar.
Isto ocorre no que previstos, em resolução administrativa do Tribunal Superior
do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos a ordem
jurídica."Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder
Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no
serviço público. As restrições e exigencias que emanem de ato administrativo de
caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade."(Jose Celso de
Mello Filho em"
Constituição Federal Anotada"). Incompatibilidade da
imposição de tempo de pratica forense e de graduação no curso de Direito, ao
primeiro exame, com a ordem constitucional." (STF, Tribunal Pleno, ADI
1188 MC/DF, Rel Min. Marco Aurélio, DJ em 20/04/1995, p. 9945 - grifo nosso).
O argumento preconizado pelos autores
reside na inexistência de guarida legal para a exigência do exame de aptidão
física, posto que, na legislação de regência - Lei nº 10.865/1993 e Lei
Complementar Estadual nº 150/2009 -, não haveria previsão da realização do
aludido teste.
A despeito da ausência de previsão,
na legislação específica, o Estado de Pernambuco defende que a aplicação
subsidiária do disposto no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de
Pernambuco, cujo artigo 23 elenca os requisitos para a investidura no serviço
público local, bem como do artigo 8º, VII, da Lei nº 6.425/1972 (Estatuto
dos Policiais Civis da Secretaria de Segurança Pública), respaldaria a
exigência impugnada pelos candidatos:
"Art. 23 - Só poderá tomar posse
em cargo público quem satisfazer os seguintes requisitos:
I - Ser brasileiro;
II - estar em gozo dos direitos
políticos;
III - estar quite com as obrigações
militares,
IV - estar quite com as obrigações
eleitorais;
V - gozar de boa saúde, comprovada em
inspeção médica;
VI - ter atendido às prescrições de
lei especial para o exercício de determinados cargos;
VII - ser declarado apto em exame
psicotécnico procedido por entidade especializada, quando exigido em lei ou regulamento".
""Art. 8º No edital de
abertura do concurso público de que trata a artigo anterior, a Academia de
Policia Civil disciplinará o seu processo de realização, o método de inscrição,
o prazo de validade, os critérios de classificação, os recursos, os requisitos,
as exigências para inscrição e sua ordem de atendimento, além dos seguintes, a
que os candidatos deverão atender:
[...]
VII - ter aptidão física, verificada
em exames que incluirão testes específicos, com tabela de avaliação e altura
mínima exigida, publicadas no edital do concurso"
A argumentação do Estado é falha.
Quanto à aplicação subsidiária do Estatuto dos Servidores do Estado, embora, de
fato, seja esta possível, o dispositivo invocado não prevê o exame de aptidão
física, mas, tão-somente, a inspeção de saúde, conceitos distintos. Tanto é
verdade, que o concurso em questão previa um exame de saúde e um teste de
aptidão física como avaliações distintas, ambas integrantes da primeira fase do
certame (item 5.2, alíneas b e c, que se referem, respectivamente, a"
exames médicos, de caráter eliminatório ", e" exames de aptidão
física, de caráter eliminatório ").
Trata-se, pois, de realidades
distintas - exame de saúde e teste de aptidão física. Tanto é verdade, que o
Estatuto dos Policiais Civis, faz expressa menção ao teste de aptidão física.
Se, de fato, saúde e aptidão física fossem tratados, pelo legislador, como
sinônimos, a referência legal seria mera redundância - o que não podemos
admitir ante o postulado de que a lei não possui palavras inúteis.
Tampouco se pode dar guarida à tese
da aplicação subsidiária do Estatuto dos Policiais Civis à categoria dos
agentes penitenciários, porque se trata de lei específica daquela carreira. Não
se sustenta o argumento de incluir os ASP na carreira policial, primeiramente,
porque possuem regramento próprio, e, ainda que assim não fosse, o próprio
Estatuto invocado pelo Estado impede tal equiparação, na medida em que a Lei nº
6.725/1972 se autointitula"Estatuto dos Policiais Civis da Secretaria de
Segurança Pública", de modo que, ainda que se vislumbrasse a índole
policial dos agentes penitenciários, eles sequer integram a estrutura da
Secretaria de Segurança - hoje designada Secretaria de Defesa Social -,
subordinados que estão à Secretaria de Ressocialização.
A tese encampada já foi rechaçada,
expressamente, por esta Corte, como corrobora o escólio a seguir:
"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL
E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. EXCLUSÃO
DO CERTAME. PROVA FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI Nº 10.865/93. AGRAVO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Discute-se na lide em apreço
acerca da legalidade da previsão da submissão dos candidatos inscritos no
concurso público para provimento do cargo de Agente de Segurança Penitenciária
a exame físico de caráter eliminatório. O agravado impetrou mandado de
segurança aduzindo, em síntese, que não obstante a Lei nº10.865/não preveja a submissão dos candidatos aos Exames
Médicos, de Aptidão Física, de Avaliação Psicológica, de Formação Profissional,
a Portaria SAD/SERES nº 121/2009, que instaurou o último concurso para
provimento do cargo de Agente de Segurança Penitenciária, impôs aos candidatos
a aprovação nos citados exames, em manifesta ofensa à exigibilidade de
previsão, em lei formal, dos requisitos para a investidura em cargo público.
2. O Estado de Pernambuco, por seu
turno, defende que a Lei Estadual nº 10.865/93, ao criar o cargo de Agente de
Segurança Penitenciária, não o desvinculou da aplicação do Estatuto dos
Servidores Públicos Estaduais (Lei 6.123/72), além de ter inserido tal cargo no
contexto do regime normativo dos policiais civis (Lei 6425/72), diplomas legais
estes que prevêem a necessidade de submissão dos candidatos a exames de saúde,
físico e psicotécnico.
3. O diploma legal que rege a
carreira de Segurança Penitenciária não prevê a submissão dos candidatos ao
provimento do cargo de agente a exames de saúde, físicos e psicotécnico como
condição necessária de ingresso. No que respeita à almejada extensão dos
efeitos do regime jurídico próprio dos funcionários policiais civis da
Secretaria de Segurança Pública do Estado de Pernambuco, no intuito de conferir
legalidade ao edital do certame em apreço, é de se frisar que a
Lei nº 6.425/1972 limita o conceito de policial civil por ela regido aos
brasileiros legalmente investidos em cargos privativos de Policial da
Secretaria de Segurança Pública, hipótese na qual,
estritamente, não se inserem os agentes de segurança penitenciária, cujas
atribuições, vencimentos e carreira são evidentemente distintos.
4. Quanto à disciplina, pelo Estatuto
dos Servidores Públicos Civis do Estado de Pernambuco dos requisitos para a
posse em cargo público, malgrado a Lei Estadual nº 6.123/68, em seu artigo 23,
estabeleça que só poderá tomar posse quem, para além de ser brasileiro, está no
gozo dos direitos políticos e está quite com as obrigações militares e
eleitorais, goza de boa saúde, comprovada em inspeção médica, compreendo, ao
menos a um exame prefacial da lide, que tal previsão não confere legalidade ao
item do edital do concurso ora em análise que exige dos candidatos aprovação em
exame físico de caráter eliminatório, porquanto não supre a obrigatoriedade de
previsão explícita, em lei formal, de referido requisito para provimento em
cargo público.
5. Bastante distinta a imposição de
submissão de um candidato a exame de aptidão, através de testes físicos,
consistentes em abdominais, flexão de barras e corrida, nos moldes do edital do
concurso em apreço, da exigência de aferição de sanidade mediante inspeção
médica, tal como disciplinada no Estatuto dos Servidores Civis do Estado de
Pernambuco. Cumpre notar, inclusive, que, no que concerne à aptidão psíquica, o
Estatuto foi explícito em afirmar que sua aferição, a ser procedida por
entidade especializada, requer previsão em lei ou regulamento.
6. Acerca do provimento dos cargos
públicos, assevera o artigo 37, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, que o acesso é extensivo a todos os brasileiros desde que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, in verbis: Art. 37 - A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
[...]
8. À unanimidade de votos, negou-se
provimento ao presente recurso"(TJPE, 7ª Câmara Cível, AI nº 226113-6,
Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo).
Entrementes, em que pese assistir
razão ao Estado de Pernambuco quando alega a ausência de fixação de honorários
sucumbenciais vez que o pedido fora julgado improcedente pela r. sentença,
tenho que o apelo fazendário resta prejudicado uma vez que no caso em epígrafe
operouse a inversão do ônus da sucumbência, conforme tudo quanto o exposto
acima.
Ademais, o autor está albergado pelo
benefício da justiça gratuita, razão pela qual, não cabe exigir
o pagamento de verba sucumbencial, todavia, a condenação é imposta,
ficando suspensa a sua exigibilidade por força do disposto no art. 11, § 2º
e
Ante o exposto, com fulcro no
art. 557, § 1o-A do CPC, dou provimento ao apelo dos particulares, no sentido de
que seja declarado nulo o ato administrativo que considerou os autores
eliminados no exame físico face à ilegalidade de sua exigência, prejudicado o
apelo do Estado de Pernambuco.
Com o trânsito em julgado, baixem-se
os autos ao juízo de origem.
Publique-se. Intime-se.
Recife, 07 de 04 de 2015 .
Des. Rafael Machado da Cunha Cavalcanti
Relator
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