SINDAPERJ -NO CAMINHO CERTO PARA CONQUISTAR DIREITOS DO SERVIDOR PENITENCIÁRIO! - AÇÃO ADM ADICIONAL NOTURNO
Processo nº: 040309895.2015.8.19.0001Tipo do Movimento: Sentença
Descrição: VITOR PEREIRA SEIXAS ação pelo rito ordinário em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO objetivando o
implemento do adicional noturno de 20% em seu contracheque e o pagamento de diferenças salarias devidas
nos últimos cinco anos, com efeitos reflexos nas férias e gratificação natalina. Alega que trabalha de 22:00 às
05:00 horas com regularidade e que não recebe o devido adicional noturno. Com a inicial vieram os
documentos de fls. 07/12. Gratuidade de justiça deferida à fl. 16. Regulamente citado, o réu ofereceu
contestação às fls. 20/36, acompanhada do documento de fl. 37, arguindo preliminar de ausência de interesse
processual, por inadequação da via eleita, ante a necessidade de mandado de injunção, ante a ausência de lei
estadual disciplinando o adicional noturno. No mérito, sustenta a eficácia limitada das normas constitucionais e
ausência de previsão legal do adicional noturno pretendido. Alega que a concessão de adicional noturno a
servidor público por decisão judicial violaria o princípio da legalidade e da separação de poderes. Defende a
impossibilidade de pagamento de adicional noturno para servidores públicos que trabalham em regime de
plantão. Requer a improcedência do pedido. Réplica às fls. 47/49. Em provas, as partes se manifestaram às
fls. 60 e 65 no sentido de não possuírem mais provas. O Ministério Público dispensou atuação à fl. 71. É o
relatório. Passo a decidir. Cuidase
de ação na qual o autor pugna pelo pagamento de parcela devida a título
de adicional noturno, a que alega fazer jus pelo horário de labor. Primeiramente, rejeito a preliminar de falta de
interesse de agir, uma vez que, de acordo com a teoria da asserção, as condições da ação devem ser
analisadas à luz das afirmações feitas pelo autor na inicial. Ademais, as alegações do réu se confundem com
o mérito da causa e devem ser apreciadas por ocasião de seu julgamento. Passo ao exame do mérito.
Verificase
que o autor é servidor público exercendo o cargo de inspetor de segurança e administração
penitenciária em escala de plantaão de 24hx72h, conforme informação de fl. 14 e que não recebe a verba
referente ao adicional noturno, motivo que gerou a proposição dessa demanda. O artigo 7º, inciso IX, da
CRFB/88, dispõe que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a ´remuneração do trabalho noturno
superior a do diurno´. Não bastasse, o parágrafo 3º, do art. 39, também da Carta Magna, é preciso ao expor
que se aplica ´aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, incisos IV, VII, VIII, IX (...)´.
Registrese,
ainda, que o art. 83 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro estabelece que: ´Art. 83. Aos
servidores públicos civis ficam assegurados, além de outros que a lei estabelecer, os seguintes direitos: (...)
V remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;´ Assim, embora não exista lei estadual, por
resguardar um direito de natureza social, a referida norma tem eficácia plena, pois a omissão legislativa não
pode tornar inviável a aplicação dos direitos sociais. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
COBRANÇA. ADICIONAL NOTURNO. AUTOR ALEGA QUE É SERVIDOR PÚBLICO EXERCENDO O
CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM HÁ MAIS DE QUINZE ANOS, NO PERÍODO ENTRE 19:00
HORAS E 07:00 HORAS DO DIA SEGUINTE E QUE, NO ANO DE 1999, A RÉ SUPRIMIU O ADICIONAL
NOTURNO AO ARGUMENTO DE QUE NÃO HÁ REGULAMENTAÇÃO DA LEI QUE CONCEDE TAL
BENEFÍCIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. O ARTIGO 7º, INCISO IX, DA CRFB/88, DISPÕE QUE É
DIREITO DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS A ´REMUNERAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO
SUPERIOR A DO DIURNO´. DIREITO SOCIAL ASSEGURADO TAMBÉM PELO CONSTITUINTE
ESTADUAL, NA FORMA DO INCISO V, DO ARTIGO 83. EMBORA NÃO EXISTA LEI ESTADUAL, POR
RESGUARDAR UM DIREITO DE NATUREZA SOCIAL, A REFERIDA NORMA TEM EFICÁCIA PLENA, POIS
A OMISSÃO LEGISLATIVA NÃO PODE TORNAR INVIÁVEL A APLICAÇÃO DOS DIREITOS
SOCIAIS.PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO QUE SE DÁ PROVIMENTO, COM BASE NO
§1ºA,
DO ARTIGO 557, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO
DE ADICIONAL NOTURNO, RESPEITADOS O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL, RETROATIVOS
A DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO, SUJEITO A LIQUIDAÇÃO, ACRESCIDOS DE JUROS DE MORA
QUE DEVEM FLUIR DESDE A DATA DA CITAÇÃO, CALCULADOS COM BASE NO ÍNDICE OFICIAL DE
REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA, NOS TERMOS DA
REGRA DO ART. 1ºF
DA LEI N. 9.494/97, COM REDAÇÃO DA LEI N. 11.960/09 E A CORREÇÃO
MONETÁRIA, POR FORÇA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 5º DA
LEI N. 11.960/09, DEVERÁ SER CALCULADA COM BASE NO IPCA, CONFORME O RECURSO ESPECIAL
REPETITIVO 1.270.439/PR, MANTIDA, NO MAIS, A SENTENÇA. INVERTIDOS OS ÔNUS DE
SUCUMBÊNCIA. FIXADO O VALOR DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS), A TÍTULO DE HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. (041579442.2010.8.19.0001
APELACAO
DES.
LUCIO DURANTE Julgamento:
16/03/2015 DECIMA
NONA CAMARA CIVEL) Direito Administrativo. Servidores Públicos. Técnico de
enfermagem. Adicional Noturno. Art. 39, § 3º. CF. Sucumbência recíproca. Apelação parcialmente provida. 1.
Ao servidor público estadual, aplicamse
os direitos previstos no art. 39, § 3º. CF, dentre os quais, o direito ao
adicional noturno. 2. A ausência de legislação estadual regulamentando o adicional não obsta sua percepção,
devendo o julgador aplicar analogicamente as normas da CLT. 3. Reconhecimento, contudo, da prescrição
quinquenal das parcelas devidas. 4. Apelação a que se dá parcial provimento. (039096441.2012.8.19.0001
APELACAO
DES.
HORACIO S RIBEIRO NETO Julgamento:
02/06/2015 DECIMA
QUINTA CAMARA
CIVEL) Quanto à alegada impossibilidade de pagamento de adicional noturno para servidores públicos que
trabalham em regime de plantão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento
sobre o tema. Confirase:
ADMINISTRATIVO. DELEGADO. POLICIAL CIVIL. DF. ADICIONAL NOTURNO.
REGIME DE PLANTÃO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É devido o adicional
noturno ao servidor que trabalha no regime de plantão. Precedente. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg
no REsp 1310929 / DFMin.
Rel. Mauro Campbell MarquesSegunda
TurmaJulgado
em: 16/05/2013).
Acrescentese
o enunciado sumular nº 213 do Supremo Tribunal Federal. Embora tenha sido produzido sob a
égide da Constituição de 1946, a norma relativa a esta compensação financeira na Carta de 1988 repetiu, em
tudo, a fórmula anterior. Isso faz com que se mantenha atual a inteligência ali versada: ´Súmula nº 213: É
devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.´ Tal
entendimento se justifica pelo fato de que Quem trabalha no turno da noite precisa de uma compensação
financeira relativamente àquele que desempenha as mesmas funções durante o dia, porque o trabalho
noturno é mais penoso, mas desgastante, além de impor ao trabalhador que a ele se submete o sacrifício de
ter que abdicar, muitas vezes, da via social, do convívio com família e amigos. Assim, o fato de o trabalhador
submeterse
ao regime de plantão não altera esse panorama, pelo menos não completamente. Nos dias em
que dobra a jornada, sofre ele com o desgaste inerente ao trabalho noturno, obrigado, literalmente, a trocar o
dia pela noite, razão pela qual deve ser compensado com o adicional noturno, não havendo incompatibilidade
alguma com o trabalho executado em regime de plantões. Considerando que o réu não vem efetuando o
pagamento de qualquer valor a este título, forçoso reconhecer o seu débito para com a parte autora em
relação aos valores que deixaram de ser pagos, observada a prescrição quinquenal contada a partir do
ajuizamento da ação. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, julgando extinto o processo,
com resolução do mérito, na forma do art. 478, I, do CPC, para reconhecer ao autor o direito à percepção do
adicional noturno de 20% e determinar seu implemento no contracheque do autor, com efeitos reflexos nas
férias e gratificação natalina . Condeno, ainda, o réu ao pagamento das parcelas pretéritas, respeitada a
prescrição quinquenal, contada a partir do ajuizamento da ação, com o acréscimo de juros de mora e atualização na forma do art. 1ºF
da Lei 9494/97, com redação da Lei 11.960/09 no que for aplicável. Sem
custas face a isenção legal. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, fixandoos
em 10%
(dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, § 3º do CPC. Submeto a presente decisão
ao duplo grau de jurisdição, na forma do art. 496, inciso I, do CPC. P.R.I
